建设单位应承担的风险

第十五条 建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。

建设单位承担的风险主要包括：

（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；

（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；

（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；

（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；

（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

具体风险分担内容由双方在合同中约定。

鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。

【解读】

实践中，在订立合同时，发包人往往以有经验的承包人能够合理预见为基准，将建材价格涨跌、施工自然环境等风险分配给承包人，以控制投资成本控制、弥补发包人专业技能方面的弱势、提高工程对风险的抵抗能力，由此形成了一种由承包人风险包干的行业惯例。《工程总承包管理办法》制定过程中通过大量调研，充分认识到了市场主体对发承包之间风险分配问题的关切，并在《工程总承包管理办法》中予以了引导和考虑。对此，应当注意以下几个方面：

1. 发承包人的风险承担约定原则上不应突破《工程总承包管理办法》的限制

从风险承担的原则来看，风险的分配应当基于总承包人在缔约时对工程项目了解的基础之上，总承包人对工程项目了解的可能性越高，承包人应承担的风险责任越大；反之，承包人就不应该分配过多的风险责任。

承包人获得信息的切实性明显依赖于编制投标书的允许时间，以及现场的可进性等因素；承包人被认为已在实际可行范围内所获的必要信息的范围，明显依赖于在规定的投标期限内获取该信息所需要的费用和时间。即由于投标时间短和费用限制，承包人难以甚至不可能对发包人提供的全部数据进行深度核实。可见，承包人在缔约之前对工程难以进行足够的了解。因此，如果工程总承包人对工程项目在缔约时缺乏足够的了解，不能全方位评价工程成本及不可预见因素，将项目履约风险过多地分配给工程总承包人是不公平的，也不利于合同的稳定履行。

2. 《工程总承包管理办法》关于风险分配的规定并不强制适用，当事人可在合同中就具体风险分担内容进行详细约定

《工程总承包管理办法》第15条第2款规定，合同履行中的风险负担可以通过合同作出约定，基于《合同法》公平原则，即发包人应当支付足够的风险对价。有鉴于此，我们建议总承包人在投标、订立合同过程中，应审慎考量关于风险负担约定条款的合理性。

3. 建议地下工程不宜采用固定总价的计价方式

地质情况复杂难以事先预测，地下工程的工程量通常处于不确定的状态，尤其是发包时未完成完整的地质勘察成果的工程总承包项目。为避免招投标双方日后对工程量产生争议，我们建议对于地下工程不宜采用固定总价的计价方式。正如2017版FIDIC银皮书在其序言中明确银皮书不适用的情况之一即建设内容涉及相当数量的地下工程，或投标人未能调查的区域内的工程。《EPC工程总承包招标工作指导规则（试行）》（深建市场〔2016〕16号）第四条在建议EPC工程总承包采用总价包干的计价模式的同时，亦认为地下工程不纳入总价包干范围，而是采用模拟工程量的单价合同按实计量更为妥当。

工程总承包合同的价格形式

第十六条 企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。

建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。

依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。

【解读】

1999版FIDIC银皮书在其“序言”中指出了编制银皮书的原因：由于近几年有许多项目是靠私人资金融资的，贷款人要求雇主的项目成本有更大的确定性，因此建设市场需要一种固定最终价格、经常还有固定竣工日期的合同格式。雇主对此类交钥匙项目，往往愿意支付更多、有时相当多的费用高，只要能确保商定的最终价格不被超过。亦即，雇主采用银皮书的一大动因即是为了取得最终价格的更大确定性，因而，工程总承包项目采用固定总价是其应有之义。

值得注意的是，《工程总承包管理办法》将第一次征求意见稿中的“工程总承包项目宜采用固定总价合同”进一步明确为“企业投资项目的工程总承包项目宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应合理确定合同价格形式”。同时，《工程总承包管理办法》删除了征求意见稿中的计价依据即住房和城乡建设主管部门制定的工程总承包项目计价规则，仅规定“建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法”，这也给予了市场主体更多的自主权。

工程总承包单位可采用的分包方式

第二十一条 工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。

【解读】

工程总承包项目分包人的选定依然存在招标和直接分包两种方式，即一般情形下，工程总承包人可以采用直接发包的方式进行分包。但由于工程总承包合同中暂估价所对应的工程、材料和服务等，在确定工程总承包单位时并未履行招投标程序，故该部分内容如属于依法必须招标的范围的，工程总承包人在进行分包时仍然需要采用招标方式选定分包人。

禁止低于成本价中标

第二十二条 建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标，不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。

工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。

工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。

【解读】

《管理办法》明确禁止低于成本价中标，这亦与《招标投标法》第33条规定的“投标人不得以低于成本的报价竞标”相适应。法律并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益。如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定合同无效。如何理解本条中的“成本”，是行业市场平均成本，还是企业个别成本，《招标投标法》与《工程总承包管理办法》均未明确。理解为企业的个别成本更为妥当，只要总承包单位能够提供证据证明其能够以低于行业平均成本即可按质保量地完成承包的建设工程即可。

禁止垫资建设

第二十六条 建设单位和工程总承包单位应当加强设计、施工等环节管理，确保建设地点、建设规模、建设内容等符合项目审批、核准、备案要求。

政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设。政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。

【解读】

1. 禁止垫资建设

本条关于禁止施工单位垫资建设的规定，与2019年7月1日起施行的《政府投资条例》（国令第712号）类似，该条例第22条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”

2. 政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算

多地政府部门出台相关政策，对工程总承包项目的经济控制指标作出相关规定，如浙江省《关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》（浙建〔2016〕5号）、《关于促进建筑业持续健康发展的实施意见》（川办发〔2018〕9号）、《关于推进广西房屋建筑和市政基础设施工程总承包试点发展的指导意见》等均作出类似规定，发包人可以依据经审批同意的方案设计（或初步设计），以工程估算（或工程概算）为经济控制指标，以限额设计为控制手段，以相关技术规范、标准和确定的建设规模、建设标准、功能需求及工程质量、工期进度要求为标的，开展工程总承包的招标工作。

结合工程总承包项目的发包条件，设计方案、初步设计文件的准确性、重要性不言而喻，依据设计方案、初步设计文件编制的工程估算（或工程概算）工程概算可能为发包人引用为招标控制价，在EPC总承包合同中，发包人的要求亦可能多次引用设计方案、初步设计文件。设计方案、初步设计文件是招标阶段发包人提供给投标人报价参考的资料，更是各投标人报价的基础。然而，在仅有方案设计、初步设计文件的情况下，实际工程量尚难以确定。且在各地均推广工程总承包项目采用固定总价计价方式的情况下，发承包双方均对该种情况下固定总价的风险范围难以进行清晰的界定。这样在项目实施过程中往往会就合同履行的价款调整或风险分配产生争议。实践中，不乏有投标人中标后在实际履行合同时才发现实际工程造价远超中标价。对此，我们建议各投标人在审慎报价的同时，应认真复核设计方案、初步设计文件等招标文件，就其中可能存在的问题及时要求投标人答疑，避免合同签订后双方当事人因实际工程量变更超出预期产生纠纷。

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